Proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial (página 2)
IV. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO
EXTRAMATRIMONIAL.- Mientras que tratándose del hijo
extramatrimonial, el emplazamiento de estado surge del hecho del
matrimonio de
los padres y del juego de
presunciones en cuanto a los términos mínimo y
máximo de fetación, cuando se trata del hijo
extramatrimonial no existen estas presunciones, sólo hay
dos maneras de lograr ese emplazamiento: i) El
reconocimiento voluntario; y, ii) la investigación judicial de maternidad o
maternidad, así el instrumento en que conste aquel
reconocimiento o la sentencia favorable que ponga fin a esta
investigación constituyen medios de
prueba de esta filiación, los mismos que desarrollaremos
mas adelante.
V. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.- El reconocimiento
es el acto jurídico por el cual una persona
manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto
de otra. En la doctrina existe discrepancia en determinar si el
reconocimiento es una acto constitutivo o declarativo de
filiación, también existe el criterio
ecléctico, que es lo primero cuando se trata de paternidad
y lo segundo cuando se trata de la maternidad. Si su naturaleza
fuera constitutiva el hijo no puede hacerlo valer
retroactivamente, de modo que los derechos y obligaciones
que de él derivan operarían ex nunc, en
tanto que si fuera declarativa operaría retroactivamente.
Quienes sostienen que el reconocimiento es constitutivo aducen
que es una manifestación de voluntad dirigida a constituir
una relación de familia semejante
al matrimonio o la adopción.
En tanto que otro lado de la doctrina sostiene que no crea el
lazo de filiación, sino sólo lo comprueba, lo
admite, lo declara. Nuestro Código
no trae disposición alguna sobre la naturaleza del
reconocimiento.
Caracteres del reconocimiento:
Es un acto jurídico unilateral, para
perfeccionarse sólo requiere una declaración de
voluntad del padre o de la madre.
Es un acto jurídico formal, dentro de nuestro
ordenamiento jurídico el reconocimiento puede verificarse
por testamento o por escritura
pública e inscribirse en el registro de
nacimientos.
Es un acto jurídico facultativo, porque nadie
puede ser obligado a expresar su voluntad de declarase padre o
madre de alguien.
Es un acto jurídico puro e
irrevocable.
La
filiación judicial extramatrimonial
La investigación de la paternidad, a
través de nuestro ordenamiento Jurídico, ha tenido
un tratamiento diferenciado, así tenemos:
• El Código
Civil de 1852. Influenciado por el Código
Francés y más radical aún que el propio
Código Napoleón, prohibió no sólo
la
investigación de la paternidad natural, sino incluso
la de la maternidad natural.
• En el Código Civil de 1936, con la
regulación de supuestos y presunciones creadas por el
derecho – existencia de escrito indubitado del padre reconociendo
la paternidad o de hallarse el hijo en (a posesión de
dicho estado) permitió la investigación de la
paternidad extramatrimonial.
• En el Código civil de 1984, esta
situación no varió, es decir, se permitió la
investigación de la paternidad extramatrimonial con los
mismos supuestos y presunciones previstos en el Código de
1936, no obstante que en ese año se descubre la
aplicación del ADN para
verificar el nexo filial.
• Recién en el año de 1999, con la
Ley 27048 se
incorpora la posibilidad de actuar la prueba del ADN para
demostrar el vinculo entro el presunto padre y el hijo comprobada
a través de la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de
certeza, cuya tramitación se sigue de de conformidad con
la Ley Nro. 28457.
Denominado también reconociendo forzoso,
reconocimiento judicial y con mayor propiedad
"declaración judicial de filiación
extramatrimonial" viene a ser un modo especifico de emplazamiento
de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando
el padre o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya
porque desconfía de la verdad del vinculo
biológico, por mala fe o intención deliberada de
causar un daño,
casos en los cuales se hace necesario judicialmente.
También se dice que son acciones que
permiten la investigación tanto de la paternidad como de
la maternidad extramatrimoniales con la finalidad de que en su
oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante
sentencia la relación paterna filial existente entre una
persona y sus progenitores, que se han negado a reconocerlo de
manera voluntaria. En ese sentido, se exige un pronunciamiento
por parte del juez que conoce del asunto. Aunque el código
derogado y el vigente no definen la institución, puede
decirse que la declaración judicial de filiación
extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del
reconocimiento, por virtud de una sentencia en la que se declare,
en los casos expresamente señalados por ley, que una
persona es padre o madre de un determinado hijo.
Conforme lo establece del artículo 402 del
Código Civil "La paternidad puede ser declarada
judicialmente" las causales se encuentran taxativamente
prescritas en la norma sustantiva antes indicada:
1) Cuando exista escrito indubitable del padre
que la admita.2) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado
hasta un año antes de la demanda, en la
posesión constante del estado de hijo matrimonial
comprobado por actos directos del padre o de su
familia.3) Cuando el presunto padre hubiere vivido en
concubinato con la madre en la época de a
concepción. Para este efecto se considera concubinato
cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre
si, hacen vida de tales.4) En los casos de violación, rapto o
retención violenta de la mujer, cuando la época
del delito coincida con la de la
concepción.5) En caso de seducción cumplida con
promesa de matrimonio en época contemporánea
con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.6) Cuando de acredite el vínculo
parental del presunto padre y el hijo a través de la
prueba del ADN u otras pruebas científicas con igual o
mayor grado de certeza….
Las cinco primeras causales se tramitan en la vía
del proceso de
conocimiento y
el Juez competente es el de Familia, en tanto solo la causal
sexta se tramita ante el nuevo proceso especial de
filiación extramatrimonial.
El proceso de
filiación de declaración judicial de paternidad
extramatrimonial incorporada por la ley 28457
El 8 de enero del presente año fue publicado en
et Diario Oficial el Peruano la ley 28457, ley que regula el
nuevo proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, norma que introduce dentro de nuestro
Ordenamiento Jurídico un procedimiento
especial y extraordinariamente sumarísimo, orientado a dar
protección al hijo no reconocido a través de la
llamada prueba del ADN.
ARTICULO No. 1.- Demanda y Juez
competente:
"Quien tenga legítimo interés en
obtener una declaración de paternidad puede pedir a un
Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la
filiación demandada.
Si el emplazado no formula oposición dentro
del plazo de diez días de haber sido notificado
válidamente, el mandato se convertirá en
declaración judicial de paternidad"
La norma atribuye competencia al
Juez de Paz Letrado, de modo que la pretensión debe ser
interpuesta ante dicho Magistrado, lo que en definitiva facilita
el acceso a la Justicia,
lógicamente que quien pone en marcha al órgano
Jurisdiccional debe tener legítimo interés
económico y moral
(Artículo VI del Titulo Preliminar del Código
Civil) e invocar legitimidad para obrar; queda claro que puede
interponer la demanda la madre del menor no reconocido, el tutor
de menor no reconocido, el mayor no reconocido, los curadores de
tos hijos mayores no reconocidos y que se encuentren
incapacitados para ejercer por sí solo sus
derechos.
Calificada la demanda y si el Juzgador considera se han
cumplido con tos presupuestos
materiales y
procesales que le permitan emitir válidamente una
resolución sobre el fondo de la litis, expedirá una
resolución admitiendo a trámite la demanda, el
Juzgador no declara la filiación aún, en realidad
expide un mandato disponiendo que el obligado o supuesto padre,
reconozca en sede judicial al hijo aún no reconocido,
otorgándole el plazo de diez días para hacerlo
plazo que le permite además formular oposición, de
no hacerlo, el mandato expedido por el Juez recién se
convertirá en una declaración judicial de
paternidad.
Articulo 2: Oposición
"La oposición suspende el mandato si el
emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del
ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la
prueba será abonado por el demandante en el momento de la
toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial
a que se refieren el artículo 179 y siguientes del
Código Procesal Civil.
El ADN será realizado con muestras del padre,
la madre y el hijo.
Si transcurridos diez días de vencido el
plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la
prueba por causa injustificada, la oposición será
declarada improcedente y el mandato se convertirá en
declaración judicial de paternidad"
En el proceso especial el demandado contra la
pretensión de filiación puede únicamente
formular oposición al mandato expedido por él Juez,
el cual se suspende si el emplazado se obliga a someterse a la
prueba biológica del ADN, es decir el supuesto padre no
tiene otro medio de defensa, o lo que es lo mismo, si no desea
reconocer voluntariamente y a través del proceso
extraordinario de filiación extramatrimonial al menor cuya
paternidad se le reclama, sólo le queda someterse a la
prueba biológica del ADN.
El costo de la prueba es da cargo de la parle demandante
quien podrá solicitar auxilio judicial de conformidad con
lo previsto en el Código
Procesal Civil.
Nos abre la posibilidad de que el obligado a realizarse
la prueba del ADN no se someta por causa justificada, pero los
argumentos tendrían que ser razonables y estar debidamente
probados así por ejemplo la edad avanzada, la
imposibilidad física de haber
cohabitado con la madre, por estar de viaje o en prisión,
padecer de infertilidad o impotencia; no puede considerarse como
causa justificada, las creencias religiosas, la falta de
credibilidad en la toma de muestras, el costo de la prueba, la
vulneración de la integridad de la familia,
las deshonra social y profesional etc. En todo caso la
casuística que se presente deberá ser analizada en
cada caso puntual.
Articulo No. 03.- Oposición
fundada
"Si la prueba produjera un resultado negativo, la
oposición será declarada fundada y el demandante
será condenado a las costas y costos del
proceso"
Si la prueba produjera un resultado negativo, la
oposición será declarada fundada y el demandante
será condenado a las costas y costos del
proceso.
Artículo 4.- Oposición
Infundada
"Si la prueba produjera un resultado positivo, la
oposición será declarada infundada, el mandato se
convertirá en declaración judicial de paternidad y
el emplazado será condenado a las costas y costos del
proceso".
Si la prueba produjera un resultado positivo, la
oposición será declarada infundada, el mandato se
convertirá en declaración judicial de paternidad y
el emplazado será condenado a las costas, en forma
excepcional del ADN que permite extraer muestras post morten,
pero además a que et ADN se transmite de generación
en generación entre los parientes consanguíneos, de
modo que si partimos de la finalidad de la prueba
biológica, es decir la de determinar la filiación
del hijo no reconocido, no existe Justificación para
prohibir la investigación post morten o la
intervención de terceros.
Artículo 5.- Apelación
La declaración judicial de Filiación
podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El
juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez
días.
El artículo no hace sino recoger el derecho de
doble instancia consagrada a nivel constitucional, de modo tal
que la declaración judicial de filiación puede ser
apelada dentro del plazo de tres días, el Juez
especializado resolverá en un plazo no mayor de diez
días.
Conclusión
Es una ley especial que determina la competencia y la
vía procedimental sólo para las pretensiones de
reclamación de la paternidad extramatrimonial que se
sustenten en el inciso 6 del articulo 402 del Código
Civil. Evidentemente que la
motivación del estado al promulgar dicha norma, es la
realidad social que informa objetivamente la necesidad de
fomentar el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial,
suprimiendo las afecciones al derecho de identidad de
los niños u
adolescentes
no reconocidos, grupos
vulnerables de la población; sin embargo no se trata de que
los objetivos se
puedan lograr a costa de cualquier fórmula, sino empleando
aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores
permita alcanzar los objetivos en forma acertada.
Algunos doctrinarios manifiestan"…Esta
alternativa ilegítima a las luz de las
opciones descritas en la constitución, teniendo en cuenta las
características de este especial proceso de
filiación, dentro de cuyo contexto se desenvolverá
el conflicto de
derechos… En efecto, los medios propuestos en la ley Nro.
28457 para la promoción del derecho a conocer a los
padres resultan restricciones gravosas de los derechos a la
intimidad y la integridad del presunto progenitor….
Así por el solo dicho de la demandante y sin que medie
ningún principio de prueba quedará determinada la
paternidad extramatrimonial. Ello confirma la primera
impresión que se tuvo la ley Nro. 28457: evidencia un
retorno a la máxima ancien droit, según la cual
creditur virgini pregnati: "sea creída la virgen
preñada, que manifieste el nombre del varón que la
dejo en tal estado""[5]
La doctrina nos enseña que los procesos
según su estructura
pueden ser simples o complejos, en los primeros el Juez resuelve
luego de oír a las partes mientras que en los otros el
contradictorio se invierte, es decir, el Juez resuelve oyendo a
una de las partes, la demandante, y sólo después
oye al demandado siempre que se oponga. En este contexto el
proceso monitorio consiste en una estructura, un modo de ser del
proceso caracterizado porque presentada la demanda (si ella
cumple con los requisitos, que según los casos prescribe
la ley) el juez inaudita parte dicta una
resolución favorable a aquella, condicionada a que el
demandado, citado en forma, no se oponga que a tales efectos se
le asigna.
El proceso monitorio tiene tres fases:
Una primera etapa, sin contradictorio demanda y
resolución favorable.
Una segunda fase, constituida pro la citación del
demandado, acompañada del plazo para oponerse. Con ello se
satisface el principio del contradictorio según el cual no
se puede resolver con carácter definitivo sobre la
pretensión del actor sin dar oportunidad el demandado de
defenderse.
Una tercera etapa que depende de la actitud del
requerido que depende de la actitud del requerido: Si no se
opone, la resolución favorable a la pretensión del
actor queda firme y equivale a una sentencia consentida. Si se
opone, el actor deberá perseguir su pretensión por
vía ordinaria (monitorio puro) o el procedimiento
permanece en suspenso hasta que se resuelva, en definitiva sobre
el mérito de la oposición (monitorio documental o
justificado)[6]
Como puede observarse con la sola interposición
de la demanda obtiene una resolución judicial que ordena
que se le otorgue aquello que reclama, de no mediar controversia
por parte del demandado la orden queda lista para ser ejecutada.
Los españoles en la Ley 1/2000 Ley de Enjuiciamiento
Civil, que regula el nuevo proceso civil han optado por un
proceso monitorio basado en documentos,
dejando la posibilidad, por estar en desuso, de iniciarse un
monitorio con base exclusivamente en afirmaciones del
acreedor.
Analizando la ley en estudio no cabe duda que nos
encontramos ante un proceso monitorio puro, pues los argumentos
de la demanda no requieren ser acreditados en forma alguna. El
proceso monitorio tradicionalmente ha servido para el reclamo de
pretensiones vinculadas a derechos indisponibles,
prefiriéndose el proceso monitorio documental.
Evidentemente la pretensión de declaración de
paternidad es indisponible.
De otro lado debemos anotar que el Art. 190 inciso 02
del Código Procesal Civil prescribe que tratándose
de derechos indisponibles el Juez puede ordenar de oficio la
actuación de medios probatorios.
La regla de la ley es contraria al artículo 461
del CPC que regulan los efectos de la declaración de
rebeldía, la presunción legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que la
pretensión se sustente en un derecho indisponible,
evidentemente hemos dejado un proceso lato optándose por
uno extremadamente sumario, haciendo disponible lo
indisponible.
Bibliografía
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http://www.asesor.com.pe/teleley/Proyectot/proyecto1929.htm
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http://secretariojudicial-banon.info/folletos/11%20infomonitorio.htm
http://www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm
http://www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb/noticias/articulo1.php
http://www.mju.es/Monitorio.htm
Autora:
Zulay Sánchez Farfán
Abogada
Perú
[1] CORNEJO CHAVEZ Héctor, Derecho
Familiar Peruano. Décima edición actualizada.
Lima. Gaceta Jurídica editores, 1999, pág.
357
[2] CORNEJO CHAVEZ Hector, op. cit.
Pág. 357.
[3] Dentro de la doctrina se han conocido y
la legislación se han conocido diversas formas de
filiación, así tenemos: Filiación
legítima.- Cuando los hijos son nacidos de matrimonio
legítimo. Filiación natural.- Cuando los hijos
son engendrados por padres que podían casarse en la
época de la concepción o del parto.
Filiación ilegítima.- Cuando nacen los hijos de
los padres que no podían contraer matrimonio
lícitamente ni en la época de concepción
ni la del parto. Filiación Civil.- Para referirse al
vínculo entre padre e hijo adoptivo. Filiación
política.- Para designar la afinidad
entre suegros y suegras, de una parte y yernos y yernas de otra
parte. Justamente en atención a la diferencia de tratamientos
de las formas de filiación los hijos productos de
estos han tenido diferentes denominaciones, así tenemos:
Hijos legítimos quienes son los provenientes de padres
casados. Hijos ilegítimos o bordes, quiénes a su
vez se subdividen en: Naturales (el nacido fuera del matrimonio
que en el tiempo de la
concepción podrían haberse casado), adulterinos
(los contraídos por mujer casada
con hombre que
no sea su marido), los bastardos o notos (los que engendra una
mujer libre con un hombre casado), incestuosos (los procreados
por parientes que tienen prohibido el matrimonio), nefarios
(los procreados entre ascendientes y descendientes),
sacrílegos (los concebidos por personas ligadas a votos
de castidad y manceres (los procreados entre ascendientes y
descendientes). Afortunadamente la tendencia universal
contemporánea se dirige a reducir la distancia entre
hijos legítimos e ilegítimos, proclamando el
derecho a la igualdad que
tienen los hijos, llevando a abolir toda diferencia entre
paternidad y filiación a efectos de no determinar el
modo, circunstancias, tiempo y forma como han sido concebidos o
haya nacido una persona.
[4] CORNEJO CHAVEZ HECTOR, op cit.
Pág. 438, 439.
[5] PLACIDO V., Alex F.- CREDITUR VIRGINI
PREGNANI…" volviendo al ancient droit, en revista Actualidad
Jurídica Nro. 134 del mes enero, editorial Gaceta
Jurídica, año 2005, Págs. 33 al 44
[6] En cuanto a los tipos o posibilidades que
el proceso de estructura monitorio admite, debe
señalarse que tradicionalmente se han presentado dos
diferentes modos: El procedimiento monitorio puro (que tiene
como principal característica que los fundamentos de las
demanda resultan de la simple afirmación del actor) y el
llamado monitorio documental (en el cual los fundamentos del
actor deben encontrarse respaldados por prueba escrita.)
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